Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, kurz AÜG, ist zum Ende des letzten Jahres in wesentlichen Punkten geändert und ergänzt worden. Hier nur ein paar Anmerkungen zu den wichtigsten Punkten.

Während bislang nur die “gewerbliche Überlassung” der Genehmigungspflicht unterfiel, reicht es jetzt schon aus, dass die Überlassung im Rahmen der „wirtschaftlichen Tätigkeit“ erfolgt. Damit dürfte nunmehr auch die konzerninterne Überlassung der Genehmigung bedürfen.

Nach der Neufassung soll auch die Überlassung nicht mehr dauerhaft möglich sein. Fortan ist nur „vorübergehende Überlassung“ möglich, § 1 I 2 AÜG. Was das heißen soll??? Bislang fehlt es aufgrund der „Frische“ des Gesetzes natürlich noch an einer Rechtsprechung zur Klärung. Wir gehen aber davon aus, dass die Höchstdauer der Überlassung – wie schon früher einmal – bei einem Jahr liegen wird.

Künftig wird es eine Lohnuntergrenze geben, § 3 a AÜG. Hierzu wird noch eine Rechtsverordnung erstellt. Damit wird Schutz vor ausländischen Dumpinglöhnen und eine Entgeltsenkung in der verleihfreien Zeit sichergestellt.

Erhebliche Auswirkungen wird § 13a AÜG haben: der Leiharbeitnehmer ist vom Entleiher über freie Arbeitsplätze im UNTERNEHMEN zu unterrichten. Die fehlende Unterrichtung dürfte dem Betriebsrat künftig ein Zustimmungsverweigerungsrecht nach 99 II Nr. 1 BetrVG geben.

Nein, nein, ich habe nicht die Seiten gewechselt, aber einer ist konsequent auf der anderen Seite – der werte Kollege Rechtsanwalt Schreiner. Wenn der von Eurem / Ihrem Arbeitgeber beschäftigt wird, wird´s finster. Schaut doch mal auf die Seite……

http://www.schreiner-praxisseminare.de/seminare/thema-betriebsrat/?gclid=COWBluuK-KwCFYlG3god6EgnUA

Dem Mitarbeiter war im Arbeitsvertrag ein Bonus versprochen worden. Dieser sollte sich nach der jeweils abzuschließenden Betriebsvereinbarung richten.

Diese wurde aber nicht abgeschlossen. Das war fies, denn daher gab´s auch keinen Bonus. Also hat der Mitarbeiter geklagt. Und das BAG entschied: der Mitarbeiter hat einen Anspruch. Der Arbeitgeber ist gehalten – gegebenenfalls über die Einigungsstelle – mit dem Betriebsrat eine entsprechende Betriebsvereinbarung auszugestalten. Dabei dürfte der Gestaltungsspielraum der Betriebspartner umso enger sein als im Arbeitsvertrag Summen / Mindest- und oder Höchstsummen genannt sind.

Wir wollen es uns aber nicht so einfach machen. Denn das Urteil behandelt schon einen besonders gelagerten Fall. Der Wortlaut des Vertrages war:

„Darüber hinaus erhält Frau B auf der Grundlage der Betriebsvereinbarung zum Bonussystem vom 3. Februar 2000 als freiwillige variable Vergütung einen auf das Geschäftsjahr bezogenen Bonus, der – pro rata temporis ihrer Beschäftigung im jeweiligen Geschäftsjahr zur Auszahlung kommt. Die Höhe der Bonuszahlung ist abhängig von einem – auf der Grundlage von Zielvereinbarungen – festgelegten Zielbonus ihrer Leistung und dem Geschäftsergebnis.

Für das Geschäftsjahr 2001 garantiert die Gesellschaft Frau B eine Bonuszahlung in Höhe eines Zielbonus von EURO 6.500,00 brutto, die pro rata temporis im Jahre 2001 – im Frühjahr 2002 zur Auszahlung kommt. In den folgenden Geschäftsjahren kann der genannte Betrag entsprechend ihrer Leistung und dem Ergebnis unter- oder überschritten werden.“

Das BAG stütze sich hinsichtlich der Annahme eines Anspruchs vor allem darauf, dass die unter der Überschrift „Vergütung“ im Arbeitsvertrag enthaltene Vereinbarung sich nicht in einer bloßen Bezugnahme auf die BV Bonus in ihrer jeweiligen Fassung beschränke.

Zwar sei eine Verweisung im Arbeitsvertrag auf die „anwendbaren betriebsverfassungs-rechtlichen Vorschriften“ im Zweifel deklaratorisch gemeint (= verweisend auf einen Anspruch, ihn aber nicht selber begründend). Denn die Arbeitsvertragsparteien wollten in der Regel durch eine Bezugnahme auf ohnehin geltende kollektive Regelungen keinen eigenständigen individualvertraglichen Geltungsgrund für diese schaffen (der heißt dann übrigens konstitutiv). Allerdings sei bereits an anderer Stelle des Arbeitsvertrags unter der Überschrift „Hinweis“ auf die Geltung der jeweils anzuwendenden Betriebsvereinbarungen verwiesen worden. Dies deute bereits darauf hin, dass die Bezugnahme auf die im Jahr 2000 abgeschlossene Betriebsvereinbarung über Bonuszahlungen in der arbeitsvertraglichen Vergütungsregelung gerade nicht als nur deklaratorische Verweisung auf eine für das Arbeitsverhältnis geltende kollektive Regelung angesehen werden könne.

Für die Begründung eines Rechtsanspruchs auf die Zahlung des Bonus sprächen (auch) die im Arbeitsvertrag über die Bezüge der Klägerin getroffenen weiteren Abreden. Danach besteht die Vergütung der Klägerin aus einem Grundgehalt und einem auf das Geschäftsjahr bezogenen Bonus. Das darin liegende Leistungsversprechen der Beklagten wird nicht durch den Vorbehalt, der Bonus werde auf der Grundlage der genannten Betriebsvereinbarung als „freiwillige variable Vergütung“ gezahlt, eingeschränkt. Diese Formulierung könne angesichts des weiteren Vertragsinhalts von einem nicht rechtskundigen Vertragspartner nicht als Ausschluss eines Rechtsanspruchs auf die Zahlung einer erfolgsabhängigen Vergütung verstanden werden. Dagegen spricht maßgeblich, dass die Klägerin nach dem Wortlaut des Vertrags diesen Bonus „erhält“ (nicht „kann erhalten“). Lediglich die Höhe der Bonuszahlung ist von einem auf der Grundlage von Zielvereinbarungen festgelegten leistungsabhängigen Zielbonus und dem Geschäftsergebnis abhängig.

Die Betriebsvereinbarung über Zahlungen bei Erreichen von persönlichen Zielen und Unternehmenszielen schloss Mitarbeiter von der Leistung aus, die vor dem Auszahlungszeitpunkt unterjährig ausgeschieden sind oder denen das Arbeitsverhältnis bis zum Auszahlungszeitpunkt gekündigt wird.

Aus meiner Erfahrung ein „Klassiker“ – sprich eine übliche Gestaltung - bei allen Betriebsvereinbarungen, die variable Gehaltsbestandteile betreffen.

In den Betriebsvereinbarungen, die wir abgeschlossen haben, waren wir schon immer erfolgreich gegen eine solche Regelung. Künftig braucht es aber nicht mehr erhebliche Überzeugungskraft bei den Verhandlungen, denn das BAG hat nun entschieden, dass eine solche Regelung

-          gegen § 75 BetrVG verstößt, denn danach sind grundsätzlich alle Mitarbeiter gleich zu behandeln. Ein vorzeitiges Ausscheiden kann allenfalls zur (zeitanteiligen) Minderung, aber nicht zum gänzlichen Ausschluss führen

-          und ebenfalls gegen Art. 12 GG verstößt. Denn der Mitarbeiter wird in dem Recht auf Berufsfreiheit eingeschränkt. Die Konsequenz der Ausübung seines Rechts auf Kündigung und freie neue Berufswahl ist der ungerechtfertigte Wegfall seines variablen Entgelts und das geht nicht.

Auch die vorstehende Entscheidung BAG schlau – 1 AZR 807/09 – behandelt diesen Punkt.

Bisher ist zweierlei zum Thema BEM § 84 II SGB IX (Betriebliches Eingliederungsmanagement) geklärt

1. Die fehlende Durchführung der BEM macht die Kündigung nicht per se unwirksam
2. Deren Fehlen wirkt sich aber insoweit aus als der Arbeitgeber im Kündigungsprozess wesentlich mehr und genauer vorzutragen hat: er muss genau darlegen, dass er intensiv geprüft hat, ob alternative Einsatzmöglichkeiten bestehen oder sonst wie die Schaffung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes nicht möglich ist. Ein bloßes Behaupten reicht bei Fehlen einer BEM nicht.

Was aber passiert, wenn der Mitarbeiter die Durchführung der BEM ablehnt? In dem Falle – so das BAG – ist das Fehlen der BEM „kündigungsneutral“. Das heißt dem Arbeitgeber erwächst kein Nachteil daraus. Er muss nur pauschal vortragen, dass er ordnungsgemäß zur Durchführung einer BEM nach § 84 Abs. 2 SGB IX geladen hat und dass es keine alternativen Beschäftigungsmöglichkeiten gibt.

Geht der Arbeitnehmer also nicht zur BEM, ist das Kündigen für den Arbeitgeber leichter.

Selbst mittels Betriebsvereinbarung ist die Vereinbarung einer permanenten Überwachung mittels Kamera in einem Bereich ohne Publikumsverkehr unwirksam. Während viele meinen: „Hauptsache der Betriebsrat stimmt zu, dann geht was“, fehlt es oft an der Rückbesinnung daran, dass auch der BR nicht über dem Gesetz steht. Denn eine solch intensive Überwachung ist ein Eingriff in das grundgesetzlich geschützte Persönlichkeitsrecht, die nicht durch Betriebsvereinbarung möglich ist.

Geht ein Betrieb als Ganzes auf einen anderen Arbeitgeber über und widersprechen Arbeitnehmer diesem Betriebsübergang und werden daraufhin gekündigt, ist weder eine Anhörung des Betriebsrats des übergegangenen Betriebes noch eine solche des Betriebsrats des Hauptbetriebes erforderlich.

Es ist weder eine entsprechende Anwendung des § 21b BetrVG (Restmandat) noch eine solche des § 21a BetrVG (Übergangsmandat) veranlasst.

Die „Widersprecher“ hatten sich wohl der Hoffnung hingegeben, dass dann mit dem Betriebsrat ein Sozialplan gemacht werden müsste. Nicht aber beim LAG Nürnberg. Die Kündigung dieser widersprechenden Arbeitnehmer stellt unabhängig von der Zahl der gekündigten Arbeitnehmer keine interessenausgleichs- und sozialplanpflichtige Maßnahme dar. Denn schließlich gibt es für diese keinen BR mehr…. So konsequent, aber m.E. falsch das LAG Nürnberg.

Wer widerspricht fällt also betriebsverfassungsrechtlich ins Bodenlose…..  

Letztens hatten wir berichtet, dass Leiharbeitnehmer – „Mit Leiharbeitnehmern über die Hürde“ – nach dem BAG bei der Berechnung der Zahl der Betriebsangehörigen nach § 111f. BetrVG (für Interessenausgleich und Sozialplan) zu berücksichtigen sind.

Bei der Bestimmung der Größe des Betriebsratsgremiums sind Leiharbeitnehmer nach einer Entscheidung des LAG Nürnberg nicht zu berücksichtigen. Arbeitnehmer im Sinne des § 9 BetrVG müssen in einem Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher, bei dem die Betriebsratswahlen stattfinden, stehen. 

Hoffentlich geht das weiter zum BAG, damit die auch hier Klarheit schaffen.

Die Herren Kollegen – also Anwälte – wollten einer Mitarbeiterin nicht nur empfehlen, nein vorschreiben, welchen Arzt sie aufzusuchen habe.

Na ja, wenn man sich aus dem Lions-, Tennis- oder Golfclub kennt, kann man ja auch auf gesellschaftlicher Eben anschließend entspannt über den tatsächlichen Krankheitsgrad des Mitarbeiters mit dem Clubkollegen, der Mediziner ist, reden…..

Weit gefehlt, denn natürlich kann man nicht auf die freie Arztwahl des Mitarbeiters Einfluss nehmen. Das geht auch dann nicht, wenn man ein solches direkt im Arbeitsvertrag vereinbart hat.

Und darüber wird dann auch noch ein Prozess geführt……..

Das Prinzip ist aber einfach: selbst wenn im Arbeitsvertrag noch so was von unwirksame Dinge stehen ist das doch egal. Denn hält der rechtsunkundige Arbeitnehmer sich daran, ist das doch toll. Mault er rum, ist es schlimmstenfalls – na eben – unwirksam.

Ich habe jetzt übrigens mit meinen Mitarbeitern in einem Anhang zum Arbeitsvertrag vereinbart, dass es bei einem Zuspätkommen zwanzig Hiebe mit der Neunschwänzigen Katze gibt……. Captain Bligh lässt grüßen – lol

Ja, tatsächlich ist über den Wulf fast schon genug geschrieben worden. Aber hier mal ein wenig Verständnis. Also erstens: der Typ ist doch ein echter Waisenknabe. Jeder, der es nur irgendwie kann, der besch….. ob das die gute Rita Süßmuth mit der Flugbegleitschaft war, der ach so  Grüne Cem Ö, der ebenfalls Punkte für´s Filegen und Kredite von einem Kohl Berater sammelte, der recht konservative Strauß mit dem Flugbenzin oder der gute, ehedem Steine werfende Herr Fischer, der nun RWE und REWE berät.

Ach komm, alle dumme kleine Pharisäer, die letztlich nur an sich denken und mit nackten Fingern auf angezogene Leute zeigen. Wo fängt die Vorteilsnahme an?

Abendfüllend hierzu gerne die historische Rückschau, die uns Berthold Brecht mit seinem Werk: „Die Geschäfte des Herrn Julius Cäsar“, bescherte.

http://de.wikipedia.org/wiki/Die_Gesch%C3%A4fte_des_Herrn_Julius_Caesar

Peinlich ist beim Lupus (lateinisch für Wolf) nur diese Hampelei……. Der hätte ruhig mal eher den Mund aufmachen können.

Und jetzt gehen wir wieder zum Tagesgeschäft über, bitteeeee. Denn bei einer Gesine Schwan oder einen Joachim Gauck lässt sich bestimmt auch noch was finden.

Abschließend noch: Schön daran denken, dass die

„Verunglimpfung des Bundespräsidenten“ gem. § 90 StGB strafbar ist …. – allerdings kann nur der Präsident selber den Strafantrag stellen………

Good Night and Good Luck

Ihr / Euer

Dr. Stephan Grundmann